RESTRICTED
ORGANIZACI ÓNMUNDIAL GPA/IC/W/15
9demarzo de1995
DEL COMERCIO(95-0528)
Comité Provisional deContratación Pública
Grupo deTrabajo sobre laComunicación deEstadísticas
DEFINICI ÓNDELANACIONALIDAD ENCIERTOS
ACUERDOS DELAOMC
Nota delaSecretaría
I. INTRODUCCI ÓN
1. Elpárrafo 5delartículo XIXdelAcuerdo sobre Contratación Pública establece quecadaParte,
enlamedida enquedisponga deinformación alrespecto, proporcionará estadísticas delospaíses de
origen delosproductos adquiridos ylosservicios contratados porsusentidades. Enlaprimera reunión
delGrupo deTrabajo sobre laComunicación deEstadísticas sedebatió lacuestión deladefinición
delpaísdeorigen delosservicios paralacomunicación delasestadísticas. Como baseparadefinir
elorigen deunservicio aesosefectos sepropuso queseutilizara la"nacionalidad" delproveedor de
servicios, esdecir, elpaísdelmismo1ysepidió alaSecretaría quepreparara unbreve documento
sobre laforma enqueseabordaba lacuestión dela"nacionalidad" enlosdistintos Acuerdos delaOMC
y,enlamedida deloposible, enotros Acuerdos económicos internacionales. Estanotapretende
responder adicha petición.
2. Enlapresente notaseexaminan losAcuerdos delaOMC enlosqueseestablecen obligaciones
cuyocumplimiento depende deltratoquedebedarse alaspersonas deotros Miembros yseanaliza
cómo sedefinen esaspersonas deotros Miembros. Enlapresente notaseconsidera también eltrato
quesehadado alacuestión enotros instrumentos delderecho internacional público mercantil.
Elprincipal problema queseplantea alrespecto noestanto definir lanacionalidad delas"personas
físicas" sinodefinir lanacionalidad delas"personas jurídicas", especialmente lasempresas. Esfrecuente
quepararemitirse aestacuestión sehagareferencia ala"nacionalidad delassociedades", denominación
quepuede entenderse como unaforma abreviada deremitirse alassituaciones enqueseconsidera
quelasempresas tienen unarelación suficientemente estrecha conotros Estados Miembros como para
poder acogerse altratoreservado porelinstrumento jurídico internacional encuestión alaspersonas,
o"nacionales", deesosEstados Miembros. Elproblema seplantea enelAGCS yenelAcuerdo sobre
losADPIC delaOMC, perotambién enmuchas otrasáreas delderecho internacional mercantil, por
ejemplo, enlostratados sobre inversiones, amistad, comercio ynavegación, protección diplomática
yenlosacuerdos regionales, esdecir, prácticamente entodos lostratados oacuerdos quereservan
susbeneficios alaspersonas jurídicas delosEstados Miembros.
1TambiénsemanifestóenesareuniónqueelproblemadeladefinicióndelabastecedordeotraPartetranscendía
loslímites delasimple comunicación deestadísticas, yaqueelAcuerdo obligaba adaruntrato determinado
alosproveedores deotras Partes, fueran éstos proveedores demercancías odeservicios. Cabe también señalar
queenundocumento presentado porlasComunidades Europeas (GPR/W/125, de1ºdeabrilde1993) sehacía
referencia alusode"lanacionalidad delapropiedad" delproveedor adjudicatario como elemento indicador del
origen delasmercancías.GPA/IC/W/15
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II. ELACUERDO GENERAL SOBRE ELCOMERCIO DESERVICIOS (AGCS)
3. ElAGCS establece quétratodeben darlosMiembros delaOMC alosservicios yproveedores
deservicios deotros Miembros delaOMC. Lanecesidad dedefinir quéseentiende porproveedor
deservicios deotroMiembro deriva nosólodequeesaspersonas sonbeneficiarias directas delAcuerdo
sinotambién deque,enciertas circunstancias, losservicios deotroMiembro sedefinen enfunción
dela"nacionalidad" delproveedor deservicios. Enelcasodelsuministro deunservicio mediante
presencia comercial2omediante lapresencia depersonas físicas, elapartado f)ii)delartículo XXVIII
delAGCS define losservicios deotroMiembro diciendo quesetratadelosservicios suministrados
porunproveedor deservicios deotroMiembro.
¿Qué seentiende porproveedor deservicios deotroMiembro?
4. ElAGCS establece normas detalladas paradeterminar quién esproveedor deservicios deotro
Miembro. Encuanto alasempresas, elcriterio fundamental queutiliza elAGCS paradeterminar
siunaempresa debeserconsiderada empresa deotroMiembro parece serellugar delaconstitución
jurídicadelamisma(alquehadesumarsequedesarrolleoperacionescomercialessustantivas),o(cuando
setratedeunsuministro mediante presencia comercial) lapropiedad oelcontrol delamisma.
Acontinuación seresumen lasnormas concretas pertinentes delAGCS.
5. Enprimerlugar,elAcuerdosobreServiciosdefinealproveedordeservicioscomotodapersona,
física ojurídica, quesuministre unservicio (apartados g)yj)delartículo XXVIII).
Persona física deotroMiembro
6. Elapartado k)define ala"persona física deotroMiembro "como aquella persona física que
resida enelterritorio deeseotroMiembro odecualquier Miembro yque,conarreglo alalegislación
deeseotroMiembro:
- seanacional deeseotroMiembro; o
- enelcasodeotrosMiembros determinados, tenga elderecho deresidencia permanente
eneseotroMiembro.
Enelanexo 1sereproduce eltexto completo delapartado k)delartículo XXVIII.
Personas jurídicas deotroMiembro
7. Elapartado l)delartículo XXVIII establece quepor"persona jurídica" seentiende todaentidad
jurídica debidamente constituida uorganizada deotromodo conarreglo alalegislación aplicable, tenga
onofinesdelucro yyaseadepropiedad privada opública, coninclusión decualquier sociedad de
capital, sociedad degestión ("trust"), sociedad personal ("partnership"), empresa conjunta, empresa
individual oasociación.
2EnelAGCS sedefine lapresencia comercial como todotipodeestablecimiento comercial oprofesional,
através, entre otros medios de:i)laconstitución, adquisición omantenimiento deunapersona jurídica, o
ii)lacreaciónomantenimientodeunasucursalounaoficinaderepresentación,dentrodelterritoriodeunMiembro
conelfindesuministrar unservicio.GPA/IC/W/15
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8. Deacuerdo conelapartado m)delartículo XXVIII, seconsidera queunapersona jurídica
es"de"otroMiembro cuando:
i) obienestáconstituida uorganizada deotromodo conarreglo alalegislación deese
otroMiembro odecualquier otroMiembro; o
ii) enelcasodelsuministro deunservicio mediante presencia comercial, espropiedad
oestábajoelcontrol depersonas físicas deeseMiembro odepersonas jurídicas de
eseotroMiembro, definidas enelinciso i)supra .
9. Enelapartado n)seestablece queunapersona jurídica:
- es"propiedad" depersonas deunMiembro siestaspersonas tienen laplena propiedad
demásdel50porciento desucapital social;
- está"bajo elcontrol" depersonas deunMiembro siéstastienen lafacultad dedesignar
alamayoría desusdirectores odedirigir legalmente deotromodo susoperaciones.3
Enelanexo 1sereproduce eltexto completo delosapartados m)yn)delartículo XXVIII.
III. ELACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DELOS DERECHOS DEPROPIEDAD
INTELECTUALRELACIONADOSCONELCOMERCIO(ACUERDOSOBRELOSADPIC)
10. ElAcuerdo sobre losADPIC obliga adaruncierto tratoalos"nacionales" deotrosMiembros.
Seentiende queeltérmino "nacionales" incluye nosóloalaspersonas quetienen lanacionalidad de
losMiembros delAcuerdo sobre losADPIC sinotambién otraspersonas quetienen unaestrecha relación
conlosMiembros yporconsiguiente estánasimiladas alos"nacionales". Enelpárrafo 3delartículo 1
delAcuerdo sedefine alaspersonas quedeben serconsideradas nacionales delosMiembros y,por
consiguiente,beneficiariasdelAcuerdo,loquesehacemedianteunareferenciaaloscriteriosestablecidos
enlosanteriores convenios internacionales paradeterminar laposibilidad debeneficiarse deprotección
endistintas áreas delapropiedad intelectual. Elpárrafo 3delartículo 1delAcuerdo establece lo
siguiente:
"...seentenderá pornacionales delosdemás Miembros laspersonas físicas ojurídicas que
cumplirían loscriterios establecidos parapoder beneficiarse delaprotección enelConvenio
deParís (1967), elConvenio deBerna (1971), laConvención deRoma yelTratado sobre
laPropiedad Intelectual respecto delosCircuitos Integrados, sitodos losMiembros delaOMC
fueran miembros deesosconvenios."
11. Enelanexo 2delapresente notaseexponen loscriterios que,conforme alAcuerdo sobre
losADPIC, seutilizan paradeterminar quépersonas deben considerarse beneficiarias.
3Esinteresante señalar también queelapartado n)delartículo XXVIII delAGCS define cuándo sepuede
considerar quedospersonas están "afiliadas", yaqueelconcepto defilial seutiliza también enelpárrafo 2a)
delartículo IIIdelAcuerdo sobre Contratación Pública: "Enloquerespecta atodas lasleyes, reglamentos,
procedimientos yprácticas relativos aloscontratos públicos comprendidos enelpresente Acuerdo, cadaParte
seasegurará deque: a)susentidades nodenaunproveedor establecido ensuterritorio untratomenos favorable
queaotroproveedorestablecidoendichoterritorio,porrazóndelgradoenquesetratedeunafilialoseapropiedad
deextranjeros." Deacuerdo conelapartado n)delAGCS seconsidera queunapersona jurídica es"afiliada"
respecto deotrapersona cuando lacontrola oestábajosucontrol, ocuando unayotraestán bajoelcontrol de
unamisma persona.GPA/IC/W/15
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IV. OTROS ACUERDOS ECON ÓMICOS INTERNACIONALES
Situación general
12. Como yasehamencionado enlaIntroducción, lacuestión delanacionalidad delassociedades
seplantea enmuchas áreas delderecho internacional público mercantil, asícomo enlalegislación
nacional omunicipal. Acontinuación seofrece unresumen delasituación actual enloquerespecta
aloscriterios paradeterminar lanacionalización delassociedades, extraído deunartículo delprofesor
Fatouros publicado enlaEnciclopedia deDerecho Internacional Público4:
"Tantoenlalegislaciónmunicipalcomoenelderechointernacional,sontresloscriterios
másimportantes quesehanutilizado paradeterminar lanacionalidad delassociedades.
Seconsidera queunasociedad tienelanacionalidad: a)Dellugar desuconstitución, esdecir,
delEstado conforme alalegislación delcualsehaformado lasociedad. Estecriterio esaplicado
porpaíses enlosqueprevalece elsistema dederecho anglosajón yalgunos otros. b)Dellugar
desusede(siège social ),esdecir, delEstado donde estásituado elcentro degestión dela
sociedad. Estecriterio esaplicado porlospaíses conunsistema jurídico detradición romana
delaEuropa continental yotros. Enlapráctica, cuando seacentúa laimportancia delaspecto
formal deestecriterio, esdecir, lasedeestatutaria delasociedad, susconsecuencias se
aproximan alasqueresultarían deaplicar elcriterio dellugar deconstitución yaque
frecuentemente lasedeestatutaria delasociedad estálocalizada enelEstado donde seha
constituido. Enmuchos casos, sinembargo, como criterio paraestablecer lanacionalidad se
utiliza lasede"real" (siège social réel),siseconsidera quelasedeestatutaria noesellugar
donde estálocalizada efectivamente laadministración delasociedad. Enloquerespecta a
lasempresas transnacionales oalosgrupos deempresas osociedades, sehaindicado queel
criterio másadecuado esreferirse alcentro donde seadoptan lasdecisiones delaempresas.
c)DelEstado cuyanacionalidad ostentan losaccionistas queposeen paquetes decontrol de
laempresa. Estecriterio fueintroducido durante laguerra paradeterminar siunapropiedad
podía serconsiderada delenemigo. Seaplicó porprimera vezdurante laPrimera Guerra
Mundial paraserluego abandonado engranmedida durante elperíodo deentreguerras y
recuperado durante laSegunda Guerra Mundial. Originalmente elcriterio sebasaba únicamente
enlanacionalidad delospropietarios deacciones, peroseamplió paraabarcar lanacionalidad
delosprincipales directivos delasociedad, delaspersonas quetienen unainfluencia decisiva
pormedios distintos delatitularidad deacciones ylapresencia deintereses sustanciales, aunque
nonecesariamente decontrol. Después delaguerra, elcriterio semantuvo enmuchos países
yaquehabía sidorecogido enmedidas legislativas concretas destinadas aregular concriterios
económicos elcomercio ylasinversiones exteriores, pormotivos políticos oeconómicos.
Cada unodeellosindividualmente, oencombinación, esfrecuente encontrar lostres
criterios enlapráctica delostratados internacionales. Existe unnúmero infinito devariaciones
ensuformulación queresponden alascircunstancias ynecesidades particulares queconcurrían
según laspartes contratantes. Lostratados dedicados engeneral alcomercio ylainversión,
enespecial lostratados sobre elderecho deestablecimiento olostratados deamistad, comercio
ynavegación, tienden aadoptar elcriterio dellugar deconstitución yellugar donde está
localizada lasede, mientras quelosinstrumentos odisposiciones destinados aproteger alos
nacionales normalmente añaden alguna versión delcriterio delcontrol. Enlostratados de
posguerra deamistad, comercio ynavegación firmados porlosEstados Unidos, porejemplo,
4A.A. Fatouros, "National Legal Persons inInternational Law", enR.Bernhardt (ed),Encyclopedia ofPublic
International Law, volumen 10(1987), páginas 229-306, publicado por"North Holland".GPA/IC/W/15
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seutiliza unadefinición general delassociedades queseconsideran "sociedades delasPartes"
enlaqueserecurre alcriterio delaconstitución, peroseautoriza alaspartes contratantes
anegar lasventajas deltratado alasempresas queestén controladas pornacionales depaíses
terceros, mientras queenotrasdisposiciones serecurre expresamente alcriterio delcontrol."
Tratado delibreComercio deAmérica delNorte (TLC)
13. Envarios apartados delTLCsevinculan losderechos yobligaciones conlanacionalidad de
laspersonas (jurídicas ofísicas) delasotrasPartes. Cada unodeestos apartados, entre losquecabe
mencionar losdedicados alascompras delsector público, lasinversiones, losservicios ylapropiedad
intelectual, incluye unartículo dedefiniciones. Existe también uncapítulo dedefiniciones generales.
14. Enelcapítulo dedefiniciones generales seseñala que:
- "personas deunaParte" significa unnacional ounaempresa deunaParte;
- "nacional" significa unapersona física queesciudadana oresidente permanente de
unaParte ycualquier otrapersona física aqueserefiera elAnexo 201.1 delTLC
(elAnexo 201.1 precisa másladefinición de"nacional" deacuerdo conlalegislación
mexicana yestadounidense);
- "empresa deunaParte" significa unaempresa constituida uorganizada conforme a
lalegislación deunaParte. Enelcapítulo dedicado alasinversiones seprecisa que
"una sucursal ubicada enelterritorio deunaParte yquedesempeñe actividades
comerciales enelmismo" seráconsiderada también empresa deunaParte.
Enelcapítulo dedicado alosservicios financieros:
- "persona deunaParte" significa unnacional ounaempresa deunaParte pero"para
mayor certidumbre, noincluye unasucursal deunaempresa deunpaísquenosea
Parte".
EnlaParte dedicada alapropiedad intelectual:
- "nacionales deotraParte" significa, respecto delderecho depropiedad intelectual
pertinente,laspersonasquecumpliríanconloscriteriosdeeligibilidadparalaprotección
previstos porelConvenio deParís(1967), elConvenio deBerna (1971), elConvenio de
Ginebra(1971),elConvenioInternacionalsobrelaProteccióndelosArtistasIntérpretes
oEjecutantes, Productores deFonogramas yOrganismos deRadiodifusión (1961),
elConvenio UPOV (1978), elConvenio UPOV (1991) oelTratado dePropiedad
Intelectual respecto deCircuitos Integrados, como sicadaunadelasPartes fuera parte
deestosconvenios; yconrespecto alosderechos depropiedad intelectual noregulados
enestasConvenciones, "nacionales deotraParte" seentenderá porlomenos como
losindividuos queseanciudadanos oresidentes permanentes deesaParte ytambién
incluirácualquierotrapersonafísicacitadaenelAnexo201.1,"Definicionesespecíficas
porpaís".GPA/IC/W/15
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Comunidad Económica Europea
15. Elartículo 58delTratado deRoma define lassociedades delosEstados miembros yestablece
eltratoquedeben recibir. Dicho artículo dicelosiguiente:
"Lassociedades constituidas deconformidad conlalegislación deunEstado miembro
ycuyasedesocial, administración central ocentro deactividad principal seencuentre dentro
delaComunidad quedarán equiparadas, aefectos deaplicación delasdisposiciones delpresente
capítulo, alaspersonas físicas nacionales delosEstados miembros.
Porsociedades seentiende lassociedades deDerecho civilomercantil, incluso las
sociedades cooperativas, ylasdemás personas jurídicas deDerecho público oprivado, con
excepción delasquenopersigan unfinlucrativo."GPA/IC/W/15
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ANEXO 1
Texto dealgunas disposiciones delAcuerdo General
sobre elComercio deServicios (AGCS)
Persona física deotraParte
1. Eltexto delapartado k)delartículo XXVIII dicelosiguiente:
k) "Persona física deotroMiembro" significa unapersona física queresida enelterritorio de
eseotroMiembro odecualquier otroMiembro yque,conarreglo alalegislación deeseotroMiembro:
1. seanacional deeseotroMiembro; o
2. tenga elderecho deresidencia permanente eneseotroMiembro, enelcasodeun
Miembro que:
a) notenga nacionales; o
b) otorgue enlosustancial asusresidentes permanentes elmismo trato que
dispense asusnacionales conrespecto amedidas queafecten alcomercio de
servicios, yasílonotifique alaceptar elAcuerdo sobre laOMC oadherirse
aél,quedando entendido queningún Miembro estará obligado aotorgar aesos
residentes permanentes untratomásfavorable queelqueeseotroMiembro
otorgueatalesresidentespermanentes.Lacorrespondientenotificaciónincluirá
elcompromiso deasumir conrespecto aesosresidentes permanentes, de
conformidad consusleyesyreglamentos, lasmismas obligaciones queasuma
conrespecto asusnacionales.
Persona jurídica deotroMiembro
2. Eltexto delapartado m)delartículo XXVIII dicelosiguiente:
"Persona jurídica deotroMiembro" significa unapersona jurídica que:
1. estéconstituida uorganizada deotromodo conarreglo alalegislación deeseotro
Miembro yquedesarrolle operaciones comerciales sustantivas enelterritorio deese
Miembro odecualquier otroMiembro; o
2. enelcasodelsuministro deunservicio mediante presencia comercial, seapropiedad
oestébajoelcontrol de:
a) personas físicas deeseMiembro; o
b) personas jurídicas deeseotroMiembro, definidas enelinciso 1)."GPA/IC/W/15
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3. Eltexto delapartado n)delartículo XXVIII dicelosiguiente:
"Una persona jurídica:
1. es"propiedad" depersonas deunMiembro siestaspersonas tienen laplena propiedad
demásdel50porciento desucapital social;
2. está"bajo elcontrol" depersonas deunMiembro siéstastienen lafacultad dedesignar
alamayoría desusdirectores odedirigir legalmente deotromodo susoperaciones;
3. es"afiliada" respecto deotrapersona cuando lacontrola oestábajosucontrol, ocuando
unayotraestán bajoelcontrol deunamisma persona."GPA/IC/W/15
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ANEXO 2
Nacionales ypersonas asimiladas alosnacionales de
conformidad conelAcuerdo sobre losADPIC
Eneláreadelapropiedad industrial, asícomo enladelosesquemas detrazado (topografías)
deloscircuitos integrados:
Personas físicas ojurídicas que:
- seannacionales deunMiembro delAcuerdo sobre losADPIC;
- estén domiciliados enunMiembro; o
- tenganunestablecimientoindustrialocomercial,realyefectivo,enunMiembro
delAcuerdo.
Eneláreadelderecho deautor yderechos conexos:
Autores deobras literarias oartísticas que:
- seannacionales deunMiembro delAcuerdo sobre losADPIC; o
- tengan suresidencial habitual enunMiembro delAcuerdo; o
- tengan susobras publicadas porprimera vez(osimultáneamente) enun
Miembro delAcuerdo; o
- sean autores deobras cinematográficas cuyo productor tenga susede o
residencia habitual enunMiembro delAcuerdo; o
- seanautores deobras arquitectónicas edificadas enunMiembro delAcuerdo
odeotras obras artísticas incorporadas auninmueble uotraestructura sito
enunMiembro delAcuerdo.
Losintérpretes (artísticos) cuyaejecución:
- serealice enotroMiembro delAcuerdo sobre losADPIC; o
- sehayafijado sobre unfonograma (definido másadelante); o
- searadiodifundida enunaemisión (definida másadelante).
Losproductores defonogramas:
- queseannacionales deotroMiembro delAcuerdo sobre losADPIC (criterio
delanacionalidad); oGPA/IC/W/15
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- cuyos fonogramas fueran fijados porprimera vezenotroMiembro delAcuerdo
(criterio delafijación); o
- cuyos fonogramas sehubieran publicado porprimera vezenotroMiembro
(criterio delapublicación).
Organismos deradiodifusión:
- cuyo domicilio legal estésituado enotroMiembro delAcuerdo sobre
losADPIC; o[y]
- cuyas emisiones hayan sidotransmitidas desde unaemisora situada enel
territorio deotroMiembro delAcuerdo.